Newsletter Energia - 9/2011 IT

Breve nota sul Decreto Legislativo sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili - profili di illegittimità

Scopo della presente nota è riassumere le principali disposizioni del Decreto Legislativo n. 28 del 3 marzo 2011, recante “attuazione della direttiva 2009/28/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2009, relativa alla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE” (di seguito, il “Decreto”), pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 28 marzo 2011, ed entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione, con particolare riferimento all’impatto che tale nuova disciplina determina sui regimi di sostegno agli investimenti in materia di fonti rinnovabili.


Il Decreto, oltre a contenere alcune previsioni relative (a) alle procedure autorizzative per gli impianti da fonte rinnovabile (le cui tempistiche sono state accelerate e semplificate); (b) alle disposizioni di sostegno, sia sotto un profilo autorizzatorio che di remunerazione degli investimenti, per la costruzione di reti energetiche, introduce (c) significative disposizioni in tema di regime di sostegno per la produzione da fonti rinnovabili (artt. 23 e ss. e, sotto altro profilo, con riferimento agli impianti fotovoltaici a terra in aree agricole art. 10, commi 4, 5 e 6) che hanno l’effetto di liminare e, in alcuni casi, bloccare, di fatto, lo sviluppo e la finanziabilità dei progetti relativi alla realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici. Inoltre, sempre con riferimento ai meccanismi di incentivazione, il Decreto dispone con previsioni fortemente diverse dal regime attuale, l’introduzione, per gli impianti che entreranno in esercizio dopo il 1 gennaio 2013, di un sistema di incentivazione basato su un’assegnazione a base d’asta (per gli impianti sopra i 5 MW), oltre a fissare contingentamenti di potenza al riconoscimento degli incentivi in caso di impianti oggetto di rifacimento totale o parziale (art. 24).

Dopo aver delineato le novità normative introdotte al sistema degli incentivi per gli impianti fotovoltaici ed eolici, si illustreranno, inoltre, i mezzi di reazione ipotizzabili avverso le nuove disposizioni, con riferimento agli strumenti processuali utilizzabili in base agli ordinamenti italiano e comunitario.

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1.INTRODUZIONE. LA DIRETTIVA 2009/28/CE. I CRITERI DELLA LEGGE DELEGA

Il Decreto è stato emanato dal Governo in attuazione della legge delega 4 giugno 2010 n. 96 (Legge Comunitaria 2009, di seguito “Legge Comunitaria” ovvero “Legge Delega”), la quale aveva stabilito i criteri direttivi per il recepimento, nell’ordinamento italiano, della direttiva 2009/28/CE (la “Direttiva”).

La Direttiva, nel fissare gli obiettivi nazionali di produzione della soglia minima di energia da fonti rinnovabili per ciascun paese (per l’Italia, come noto, l’obiettivo è fissato in misura del 17% entro il 2020), prevede espressamente l’esistenza e l’utilità di regimi di sostegno all’energia rinnovabile quale mezzo per il conseguimento dei predetti obiettivi nazionali obbligatori e, in tale contesto, la Direttiva riconosce espressamente (i) la necessità, da parte degli Stati Membri, di “creare certezza per gli investitori” (considerando 14), oltre a sottolineare l’importanza (ii) di “garantire il corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali, come previsto nella Direttiva 2001/77/CE, al fine di mantenere la fiducia degli investitori” (considerando n. 25).

Il corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali è espressamente riconosciuto quale “strumento importante per raggiungere l’obiettivo fissato dalla presente direttiva”. Nella parte propriamente dispositiva della Direttiva, sono quindi espressamente identificati come mezzi per il raggiungimento degli obiettivi (art. 3 della Direttiva) il regime di sostegno nazionale e i meccanismi di cooperazione transfrontaliera.

In attuazione della Direttiva, come indicato, il legislatore italiano ha previsto, all’art. 17 della legge n. 96/2010, i principi e criteri direttivi che il Governo avrebbe dovuto seguire nell’attuazione della Direttiva.

Fra di essi si ricorda in particolare - oltre all’adozione di Piani di Azione Nazionali per le energie rinnovabili (art. 17, I comma, lettera b)¹ - la necessità di “adeguare e potenziare il sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili e dell’efficienza e del risparmio energetico, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, anche mediante l’abrogazione totale o parziale delle vigenti disposizioni in materia, 1’ armonizzazione e il riordino delle disposizioni di cui alla legge 23 luglio 2009, n. 99, e alla legge 24 dicembre 2007, n. 244”

Si segnala inoltre che anche nel Piano di azione nazionale per le energie rinnovabili il Ministero dello Sviluppo economico aveva affermato, con riferimento alle riforme da introdurre nel sistema di incentivazione, che fra gli interventi di carattere generale era inclusa la “programmazione e progressività del ribasso degli incentivi: programmazione anticipata delle tariffe/coefficienti (su base triennale) e applicazione dei nuovi valori solo agli impianti che entrano in esercizio un anno dopo la loro introduzione”.

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Dal quadro sistematico sopra richiamato si evince, dunque, che il Decreto avrebbe dovuto ampliare il regime di sostegno dell’energia prodotta da fonte rinnovabile, al fine di raggiungere più efficacemente l’obiettivo nazionale di produzione fissato nella Direttiva.

Il Decreto per contro, comprende alcune previsioni che si pongono in contrapposizione con le indicazioni contenute nella Direttiva e nella Legge Delega, e appaiono fortemente lesive dei diritti e degli interessi degli sviluppatori degli impianti fotovoltaici ed eolici e dei soggetti finanziatori.

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2.IL SISTEMA DI INCENTIVAZIONE DEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI. LE NOVITA’ DEL DECRETO.

Prima di analizzare le novità introdotte dal Decreto in relazione al sistema di incentivazione degli impianti fotovoltaici, occorre rammentare che il regime di incentivazione di tali impianti attualmente vigente trova il suo fondamento normativo nell’art. 7 del D. Lgs. 387/2003 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) che ha demandato a successivi decreti ministeriali il compito di individuare specifici criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica da fonte solare.

Ai sensi del secondo comma dell’art. 7 del D. Lgs. 397/2003, i criteri di incentivazione, di adozione ministeriale, devono stabilire:
(a) i requisiti dei soggetti che possono beneficiare dell’incentivazione;
(b) i requisiti tecnici minimi dei componenti e degli impianti;
(c) le condizioni per la cumulabilità dell’incentivazione con altri incentivi;
(d) le modalità per la determinazione dell’entità dell’incentivazione. Per l’elettricità prodotta mediante conversione fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio;
(e) l’obiettivo della potenza nominale da installare;
(f) il limite massimo della potenza elettrica cumulativa di tutti gli impianti che possono ottenere l’incentivazione;
(g) i criteri ministeriali possono anche prevedere l’utilizzo dei certificati verdi attribuiti al Gestore della rete dall’articolo 11, comma 3, secondo periodo del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.

In attuazione dell’articolo richiamato sono stati emanati il DM 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006 (che nell’insieme hanno costituito il primo “Conto Energia”), il DM 19 febbraio 2007 (“Secondo Conto Energia”) e da ultimo il DM 6 agosto 2010 (“Terzo Conto Energia”).

Ciascun conto energia aveva un ambito di applicazione triennale (con esclusione del primo Conto Energia riferito ai soli impianti entrati in esercizio nel biennio 2005 – 2006), con tariffa decrescente su base annuale. La tariffa di riferimento era stabilita in base alla data di entrata in esercizio dell’impianto.
Tale ultimo criterio ha peraltro subito una deroga, in forza del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito in legge dalla l. 129/2010) il quale, all’art. 1 septies ha stabilito l’applicabilità della cd. “tariffa 2010” (tariffa applicabile agli impianti entrati in esercizio nell’ultimo anno di applicazione del Secondo Conto Energia) anche agli impianti la cui costruzione sia stata completata alla data del 31 dicembre 2010 e che entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011.

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Tale essendo il quadro normativo di riferimento, il Decreto prevede che i regimi tariffari per gli impianti che saranno connessi alla rete successivamente al 31 maggio 2011, dovranno essere individuati da apposito decreto ministeriale da emanare entro il prossimo 30 aprile. A tale riguardo ed in disparte quanto si dirà nel prosieguo con riferimento ai rimedi immediatamente esperibili avverso il Decreto, si rileva sin d’ora che tale emanando decreto ministeriale, in quanto atto amministrativo generale, potrà essere esso stesso oggetto di impugnativa innanzi al Giudice amministrativo (TAR e Consiglio di Stato), unitamente al provvedimento applicativo/attuativo dello stesso (ad esempio, l’atto con il quale il GSE riconoscerà al soggetto responsabile dell’impianto fotovoltaico la tariffa incentivante appunto sulla base dei criteri che saranno fissati nel decreto ministeriale in corso di emanazione). In quella sede potranno essere fatti valere vizi di illegittimità diretta propri del decreto ministeriale e/o sollevare le questioni di costituzionalità che riguardano il Decreto e che di seguito si illustreranno.

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Per quanto più prettamente di interesse per i progetti di sviluppo di impianti fotovoltaici attualmente “in itinere”² hanno una portata dirompente le disposizioni del Decreto contenute agli art. 25 comma 9 e all’art. 10, commi 4, 5 e 6 di cui si da conto qui di seguito.

A. L’art. 25 comma 9

L’art. 25, comma 9, abroga di fatto il DM 6 agosto 2010 (Terzo Conto Energia), là dove stabilisce che il medesimo possa trovare applicazione solo alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011. Per gli impianti che entrano in esercizio in data successiva, il regime degli incentivi sarà infatti disposto da un emanando decreto ministeriale il quale fisserà inter alia (i) il limite annuale di potenza cumulativa degli impianti ammessi alla tariffa incentivante, (ii) la modalità di determinazione delle tariffe, che dovrà basarsi sulla diminuzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto, e che dovrà prevedere altresì (iii) tariffe differenziate in base alla natura dell’area in cui gli impianti verranno installati.

La norma ha l’effetto evidente di introdurre una totale incertezza nella misura degli incentivi che saranno riconosciute ad impianti che entrino in esercizio dopo il 31 maggio 2011.

B. I limiti di ammissibilità agli incentivi per gli impianti in area agricola

L’art. 10, commi 4, 5 e 6 introduce invece un limite di accesso agli incentivi per gli impianti collocati a terra in aree agricole stabilendo (a) un limite di potenza degli impianti – fissato in 1 MW – (b) un limite di distanza (2 KM) allorché gli impianti si trovino su aree appartenenti al medesimo proprietario e (c) un rapporto di copertura, fra area occupata dall’impianto e area complessivamente nella disponibilità del proponente, pari al 10%.

La norma non si applica ai soli impianti già autorizzati, alla data di entrata in vigore del decreto ovvero a quelli per cui sia presentata istanza di autorizzazione alla data del 1 gennaio 2011 a condizione che entrino in esercizio entro un anno dalla entrata in vigore del Decreto (i.e. 29 marzo 2012).

Tanto la disposizione di cui al paragrafo A che quella di cui al paragrafo B, da ultimo ricordata, sono disposizioni ad efficacia retroattiva, nella misura in cui incidono sui procedimenti autorizzativi avviati e non ancora conclusi e, ancor di più, per gli effetti che esse generano sui progetti già autorizzati e per i quali sia già avviata la fase di costruzione, i cui lavori di allacciamento alla rete elettrica nazionale termineranno successivamente rispetto alle date prefissate dal Decreto.

Ciò è più evidente per le disposizioni di cui all’art. 25 comma 9, che si limita a fissare una data limite per l’accesso al sistema incentivante attualmente esistente (a prescindere dalle date di avvio e conclusione degli iter autorizzatori); il medesimo effetto si produce anche con riferimento alla disposizione di cui all’art. 10 del Decreto in relazione agli impianti in area agricola il cui iter è stato avviato nel periodo compreso tra il 1 gennaio 2011 e la data di entrata in vigore del Decreto e per quelli, già autorizzati alla data di entrata in vigore del Decreto, per i quali tuttavia non sarà possibile completare la messa in esercizio entro un anno da tale data.

Infatti, in entrambi i casi, le nuove disposizioni modificano significativamente il regime di incentivazione di iniziative imprenditoriali che sono state avviate, e soprattutto finanziate, in uno scenario normativo differente rispetto a quello introdotto con il decreto legislativo in commento.

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3.L’INCENTIVAZIONE DEGLI IMPIANTI EOLICI TRAMITE CERTIFICATI VERDI. LE NOVITA’ DEL DECRETO.

Per quanto concerne gli impianti eolici, il Decreto dispone:

• la modifica del meccanismo di incentivazione in relazione a tali impianti, prevedendo una diminuzione graduale della quota obbligatoria di certificati verdi richiesta ai sensi dell’articolo 11, par. 1 del Decreto Legislativo n.79 del 16 marzo 1999;
• l’applicazione di un nuovo meccanismo di incentivazione che si basa sul riconoscimento di una tariffa fissa e non più sul ritiro dei certificati verdi da parte del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (“GSE”);
• nuovi metodi di calcolo del prezzo di ritiro dei certificati verdi da parte del GSE.

Passaggio dal meccanismo di incentivazione basato sui certificati verdi al meccanismo di incentivazione basato sulla tariffa fissa

a) L’articolo 24, comma 3 e 4 del Decreto

A partire dal 1 gennaio 2013, quale nuovo meccanismo di incentivazione, verrà applicata una tariffa fissa in relazione al ritiro dell’energia generata da impianti eolici di nuova costruzione, al posto dell’applicazione del meccanismo basato sui certificati verdi.
Questo nuovo sistema di incentivazione prevede il riconoscimento di una tariffa fissa in relazione alla produzione di elettricità, avendo riguardo della necessità di garantire una remunerazione del capitale investito.
Invece, per gli impianti che entrano in esercizio a partire dal 1 gennaio 2013, la tariffa fissa viene riconosciuta in base alla potenza, superiore o inferiore ai 5 MW, dell’impianto.
In particolare, gli impianti aventi una potenza inferiore ai 5 MW avranno riconosciuta una tariffa fissa (concessa per 20 anni) tale da garantire un adeguato ritorno dell’investimento.
La tariffa fissa che viene prevista per gli impianti aventi una potenza superiore ai 5 MW (concessa, anche questa, per 20 anni) sarà determinata mediante un meccanismo di aste al ribasso, determinato come descritto nel Decreto.

b) L’articolo 25, comma 4: ritiro dei certificati verdi

Come anticipato nella Sezione 1 della presente nota (Introduzione), il meccanismo di incentivazione fondato sui certificati verdi verrà applicato fino al 2015. Ai sensi dell’articolo 25, comma 4 del Decreto, il GSE ritirerà i certificati verdi (non ancora acquistati dal mercato) emessi in relazione alla produzione elettrica da fonti rinnovabili, relativa agli anni 2011-2015, ad un prezzo pari al 78% di quello indicato ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 148 della Legge n. 244 del 24 dicembre 2007³ .

c) L’articolo 24, comma 5

Il Ministro dello Sviluppo Economico (in accordo con il Ministro dell’Ambiente e con il Ministro dell’Agricoltura, ove richiesto, sentite l’Autorità Elettrica Energia e Gas e la Conferenza Unificata) emetterà successivi decreti per definire in maniera più dettagliata i meccanismi di incentivazione descritti nel Decreto.
In particolar modo, ai sensi dell’articolo 24, comma 5, del Decreto, il Ministero dello Sviluppo Economico – entro 6 mesi dall’entrata in vigore del Decreto – emetterà un decreto ai sensi del quale verrà, inter alia, disciplinato:

a) il passaggio dal precedente meccanismo di incentivazione fondato sui certificati verdi al nuovo meccanismo di aste al ribasso;
b) l’ammontare degli incentivi;
c) possibili ulteriori requisiti relativi all’ammissibilità al meccanismo di aste al ribasso; e
d) la regolamentazione del passaggio al meccanismo di aste al ribasso, tra la data ultima entro cui devono essere ritirati i certificati verdi ed il 2015, garantendo l’accesso al meccanismo di tariffa fissa in relazione alla remunerazione dell’investimento.

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4. ESCLUSIONE DAGLI INCENTIVI, CONTROLLI E SANZIONI.

Il Decreto include altresì disposizioni (art. 23, comma 3 e artt. 42 e ss.) che delineano un sistema di controllo delle dichiarazioni rese dagli operatori economici per l’accesso ai sistemi di incentivazione degli impianti da fonti rinnovabili, stabilendo altresì le sanzioni, tra l’altro, che saranno applicate nel caso vengano rese dichiarazioni mendaci.
Merita altresì segnalare l’introduzione attraverso il Decreto (art. 43) di apposita norma sanzionatoria anche con riferimento alle dichiarazione mendaci (in ordine alla conclusione dei lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico) rese in relazione a impianti sottoposti al regime derogatorio introdotto dall’art. 2 sexies del d.l. 25 gennaio 2010, n. 3⁴ .

a) L’articolo 23, comma 3 del Decreto

Ai sensi dell’art. 23, comma 3, del Decreto, il soggetto richiedente non avrà diritto a ricevere i relativi incentivi se le autorità e gli enti competenti abbiano accertato che, in relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri. In tale ipotesi, il soggetto richiedente dovrà restituire le somme indebitamente percepite a titolo di incentivo e non sarà più legittimato a ricevere incentivi per i 10 anni successivi all’accertamento dell’attività mendace. Tale inidoneità opererà nei confronti della persona fisica o giuridica che ha fornito le false o mendaci informazioni o documenti, nonché nei confronti:
(a)del legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
(b)del soggetto responsabile dell’impianto;
(c)del direttore tecnico;
(d)del socio accomandatario nel caso di società in accomandita semplice; e
(e)degli amministratori con potere di rappresentanza, nel caso di qualunque altro tipo di società o di consorzio.

b) L’articolo 42 del Decreto

In conformità con le disposizioni previste nel paragrafo che precede, gli incentivi saranno concessi solo se le informazioni contenute nella richiesta sono veritiere e corrette. Il GSE, gli enti controllati dal GSE, o gli enti competenti sono autorizzati a compiere controlli sulla documentazione trasmessa nonché controlli a campione sugli impianti. Nel caso vengano riscontrate violazioni, il GSE potrà negare l’accesso agli incentivi nonché recuperare le somme già erogate.
In ogni caso, entro sei mesi dall’entrata in vigore del Decreto, il GSE coadiuverà il Ministero dello Sviluppo Economico per la definizione, tramite decreto ministeriale, inter alia:

(a)delle modalità con cui i gestori della rete elettrica forniscono supporto operativo al GSE per la verifica degli impianti e per la certificazione delle misure elettriche necessarie al rilascio degli incentivi;
(b)delle procedure per lo svolgimento dei controlli sugli impianti di competenza del GSE;
e
(c)delle violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, con differenziazione in base a ciascuna fonte, tipologia di impianto e potenza nominale.

c) L’articolo 43 del Decreto

Il Decreto introduce anche un apposito meccanismo sanzionatorio per le dichiarazioni mendaci rese con riferimento alle richieste di accesso agli incentivi per gli impianti fotovoltaici rientranti nel regime derogatorio previsto dall’art. 2 sexies del d.l. 25 gennaio 2010, n. 3 (con il quale si è esteso il regime tariffario previsto dal Secondo Conto Energia agli impianti i cui lavori di realizzazione si siano conclusi entro il 31 dicembre 2010, abbiamo inviato le relative comunicazioni di fine lavori alle entità competenti e che entrino in esercizio entro il prossimo 30 giugno 2011).
La disposizione introdotta dal Decreto prevede in tal caso che il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonché dei seguenti soggetti:
a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
b) il soggetto responsabile dell’impianto;
c) il direttore tecnico;
d) i soci, se si tratta di società in nome collettivo;
e) i soci accomandatari, se si tratta di società in accomandita semplice;
f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

Inoltre, si prevede apposita fattispecie di reato al fine di evitare l’utilizzo in altri siti dei moduli fotovoltaici impiegati per la realizzazione degli impianti con riferimento ai quali sono state rese dichiarazioni mendaci⁵ .

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5. RIMEDI

A fronte delle novità normative introdotte dal Decreto in materia di incentivazione degli impianti di energia da fonti rinnovabili, sembra opportuno rilevare che ove queste (come nel caso della modificazione del sistema dei certificati verdi applicabile agli impianti eolici) si traducano in scelte di politica energetica nazionale, non potranno essere, in quanto tali, suscettibili di sindacato/censura.

Diverso discorso, invece, può essere svolto con riferimento alle disposizioni che, soprattutto in materia di impianti di energia da fonte fotovoltaica, introducono sensibili difformità rispetto alla previgente normativa.
In tal caso, peraltro, l’efficacia sostanzialmente retroattiva delle norme (che troverebbero applicazione anche nei confronti di impianti autorizzati/in corso di autorizzazione ma non ancora in esercizio) impone di verificarne la legittimità soprattutto in termini di legittimità costituzionale.
Difatti, sebbene non sia astrattamente escluso che il legislatore possa emanare norme ad efficacia retroattiva, tuttavia, per giurisprudenza costituzionale costante, l’emanazione di disposizioni di legge ad efficacia retroattiva non deve porsi in contrasto con i principi di ragionevolezza uguaglianza e con il legittimo affidamento dei cittadini nella certezza del diritto (così Corte Cost. 446/2002).

Tuttavia, proprio con riferimento ai richiamati principi di ragionevolezza, uguaglianza e affidamento, le disposizioni in commento presentano diversi profili di criticità. In particolare:

(1)un possibile profilo di irragionevolezza potrebbe essere rinvenibile nel confronto tra il trattamento giuridico riservato dalle norme in commento agli investimenti nel settore dell’energia fotovoltaica rispetto a quanto statuito con il D.L. 105 adottato nell’agosto 2010 e convertito dalla L. 29/2010. Occorre, infatti, rammentare che l’art. 1 septies del citato d.l. ammette alla tariffa di cui al Secondo Conto Energia, gli impianti terminati alla data del 31 dicembre 2010 ed entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011, espressamente ampliando (oltre i limiti originariamente stabiliti) i termini di applicazione delle tariffe del Secondo Conto Energia per sopperire ai ritardi di connessione degli impianti alla rete elettrica, ascrivibili alle società di distribuzione dell’energia.

In netta contrapposizione con tali principi di favore, le disposizioni del Decreto determinano invece, retroattivamente, una duplice restrizione dell’ambito di applicazione temporale del Terzo Conto Energia, in quanto:

- la tariffa 2011 originariamente destinata ad avere applicazione programmatica fino alla fine del 2011, sarà invece in vigore sino al 31 maggio 2011 (tale essendo la data entro la quale l’impianto, per poter beneficiare di tale tariffa, dovrà risultare, tra gli altri, allacciato alla rete elettrica);
- la valenza del Terzo Conto Energia, originariamente destinato a definire i profili tariffari per gli impianti fotovoltaici per il triennio 2011-2013 (sulla base dei parametri tariffari ivi previsti) cesserà di avere applicazione sin dal 1 giugno 2011, stabilendosi che per gli impianti allacciati alla rete dopo il 31 maggio 2011 l’incentivazione sarà stabilita in base ad un decreto ministeriale ancora da adottarsi entro il prossimo 30 aprile.

Ne consegue che, ad esempio, un impianto i cui lavori sono stati conclusi nel dicembre 2010 e che verrà allacciato alla rete entro il 30 giugno 2011, beneficerà della tariffa del Secondo Conto Energia; di contro, non è ancora certo di quale tariffa incentivante potrà beneficiare un impianto già autorizzato alla data di entrata in vigore del Decreto in commento ed i cui lavori di realizzazione saranno conclusi il 1 giugno 2011.

Di qui la contraddittorietà nell’azione legislativa e la disparità di trattamento, ancora più evidenti laddove si immagini – come è probabile attendersi – che le tariffe del nuovo emanando conto energia, risulteranno significativamente inferiori a quelle già stabilite nel Terzo Conto Energia.

(2)Altresì evidente è la violazione del legittimo affidamento⁶ degli investitori e degli sviluppatori, che hanno effettuato ingenti investimenti alla luce di un quadro normativo che garantiva evidenti aspettative di sostegno economico pubblico (e, per l’effetto, anche un certo margine di rendimento dell’iniziativa economica) per l’intero triennio 2011-2013.

Di contro, rispetto a un quadro giuridico generale (sia a livello comunitario, con la Direttiva 2009/28/CE, sia dalla Legge Comunitaria di recepimento e, non da ultimo, dal Piano di Azione Nazionale) nettamente orientato nel senso dell’incentivazione delle fonti rinnovabili, il Governo ha invece attuato uno strumento normativo che fa venire meno le aspettative attese.

Ed infatti, come rilevato, in violazione di tale disposto e in lesione della situazione giuridica sostanziale:

- il Decreto fissa un termine brevissimo (meno di tre mesi) per cambiare in modo sostanziale le tariffe incentivanti;
- il Decreto non stabilisce un regime transitorio di indennizzi per quegli impianti che, autorizzati prima dell’entrata in vigore del Decreto, vengano costruiti e connessi dopo il 31 maggio 2011 (con una tariffa che si attende sensibilmente inferiore), con ciò determinando un’evidente situazione di incertezza (oltre che, come rilevato, disparità di trattamento)⁷ .

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Alla luce delle considerazioni esposte, possono ipotizzarsi diversi strumenti di reazione avverso l’intervento normativo posto in essere dal Governo Italiano.

A) In prima istanza, i profili di irragionevolezza e disparità di trattamento che connotano le norme in materia di tariffe incentivanti, si traducono in vizi di legittimità costituzionale a carico del Decreto che potranno essere fatti valere innanzi alla Corte Costituzionale al fine di ottenerne la declaratoria di incostituzionalità (con effetto retroattivo).
Nel dettaglio, la Corte Costituzionale potrebbe astrattamente essere adita in via diretta dalle Regioni, ove si ritenesse che il Decreto determini violazione di prerogative costituzionali ad esse spettanti in materia di energia (materia normativa identificata dall’art. 117, comma 3, della Costituzione come di “legislazione concorrente”). Tuttavia, occorre rammentare che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 29, comma 2, lett. h) e art. 18, comma 1 lett. n) ed o) del D.lgs. 112/1998, la “fissazione degli obiettivi e dei programmi nazionali di cui al comma 1 del presente articolo in materia di fonti rinnovabili e di risparmio energetico, nonché le competenze di cui all’articolo 18, comma 1, lettera n) ed o), in caso di agevolazioni per le medesime finalità⁸ ” rientra tra le funzioni amministrative riservate allo Stato. Conseguentemente, non appare di immediata percezione la eventuale sussistenza di un profilo di incompatibilità costituzionale sub specie di violazione delle regole di riparto legislativo tra lo Stato e le Regioni.

In alternativa all’azione in via diretta da parte delle Regioni, la Corte Costituzionale potrebbe essere adita in via incidentale, sollevando questione di legittimità costituzionale innanzi ad un Giudice, nell’ambito di un giudizio pendente nel quale viene in rilievo l’applicazione delle disposizioni di cui al Decreto.
In tal caso, oltre ai profili di rilevanza e non manifesta infondatezza (nel giudizio a quo) che la questione di legittimità costituzionale deve presentare al fine di poter essere devoluta all’attenzione della Corte Costituzionale, occorre rilevare come un eventuale giudizio che possa vedere l’applicazione delle norme di cui al Decreto potrebbe, a rigore, risultare pendente soltanto dopo il 31 maggio 2011. Ed infatti, ad esempio, ove si voglia contestare l’esito del procedimento di riconoscimento della tariffa incentivante, tale contenzioso potrebbe venire in rilievo soltanto per impianti allacciati alla rete dopo quella data, poiché solo per essi il GSE si troverebbe a dover riconoscere la tariffa incentivante di cui al decreto (da emanarsi entro il prossimo 30 aprile) con le nuove tariffe incentivanti. Occorre infatti rammentare che il diritto alla tariffa incentivante viene ad esistenza in capo al soggetto responsabile dell’impianto fotovoltaico soltanto con l’entrata in esercizio dell’impianto (potendo la domanda di accesso agli incentivi essere presentata entro 90 giorni da tale momento)⁹ .

B) Oltre ai descritti strumenti di tutela offerti dal diritto nazionale, potrà essere valutata anche l’ipotesi di rivolgersi direttamente agli organi dell’Unione Europea, censurando la violazione tanto di principi generali dell’ordinamento comunitario, quali il legittimo affidamento e il principio di non discriminazione, quanto delle disposizioni della Direttiva, che fissa gli obiettivi nazionali di produzione della soglia minima di energia da fonti rinnovabili e riconosce espressamente la necessità di un regime di incentivi certo e stabile al fine di mantenere la fiducia degli investitori. Il regime di sostegno nazionale rappresenta dunque il mezzo stabilito dalla Direttiva per il raggiungimento degli obiettivi fissati e in ragione di ciò un meccanismo nazionale che vanifichi (o limiti sostanzialmente) di fatto l’effetto incentivante delle misure di sostegno previste potrebbe essere rappresentato agli organi competenti quale un’errata trasposizione della Direttiva.
Si ricorda a tal proposito che ai sensi dell’articolo 258(1) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), "la Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni". La mancata o errata attuazione di direttive costituisce un classico caso di violazione dei trattati, da far valere attraverso la procedura di infrazione dinanzi alla Commissione europea.

La procedura d’infrazione prevede una prima fase precontenziosa, che si svolge o su iniziativa della Commissione o tramite un esposto di terzi, in cui si contesta un’eventuale inosservanza del diritto dell’Unione Europea da parte dello Stato membro in questione. Nel caso di specie, dunque, potrà farsi valere l’errata trasposizione della Direttiva e la connessa violazione dei principi di diritto già menzionati.

La Commissione verifica che ci siano i presupposti di una violazione ed invia allo Stato membro interessato una lettera di messa in mora, a cui normalmente lo Stato destinatario è tenuto a rispondere entro un termine non perentorio di due mesi. Qualora la Commissione non ritenga adeguate le risposte fornite dallo Stato membro, invia a quest’ultimo, solitamente entro un anno, un parere motivato. In esso sono specificate le infrazioni commesse e gli elementi di fatto e di diritto che sostengono la contestazione, oltre al termine – di solito due mesi – entro il quale lo Stato membro è tenuto a mettere fine all’inadempimento.

Allo scadere del termine fissato nel parere motivato, la Commissione, se non si ritiene soddisfatta delle ulteriori osservazioni di risposta fornite dallo Stato membro o dalle misure adottate, ha la facoltà di presentare un ricorso alla Corte di giustizia.

Le conseguenze di un’eventuale sentenza di condanna della Corte sono duplici. Sul piano strettamente comunitario, qualora lo Stato membro non adegui la propria legislazione a quanto stabilito dalla Corte nel termine da essa fissato (ovvero, in mancanza, entro un congruo termine), la Commissione può nuovamente adire la Corte di giustizia, ai sensi dell’articolo 260 TFUE, chiedendo l’applicazione di una sanzione pecuniaria nella forma di un’ammenda ovvero di una penalità di mora a carico dello Stato, a seconda della natura dell’infrazione; la Corte emette una sentenza accogliendo o respingendo la richiesta della Commissione.

Sul piano interno, la Corte Costituzionale ha stabilito che il giudice italiano è tenuto a conformarsi all’interpretazione della norma fornita dalla Corte di giustizia in sede di procedura di infrazione e, in caso di condanna dello Stato che si è reso inadempiente, dovrà disapplicare la norma interna confliggente con la norma comunitaria con effetto diretto.

Infine, vale la pena di segnalare che, ai sensi dell’articolo 279 del TFUE, nelle more del procedimento di merito, la Corte è anche competente, qualora ne ricorrano i consueti presupposti dell’urgenza e del pericolo, ad adottare misure cautelari che potrebbero determinare fin dall’inizio della procedura la sospensione dell’applicazione della norma interna contestata.

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